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Result No. 1 / 1:
ID:35670
Type:U/Judgements
Cite:BGH Karlsruhe, Urteil from 05/24/2005, Ref. IX ZR 123/04, www.bundesgerichtshof.de
Area:UI/KMU: Unternehmensinsolvenzen, Insolvenzverfahren, Inkasso, Schuldenbeitreibung
Keywords:Insolvenzverfahren; Eröffnungsbeschluss; Zulässigkeit
Countries/Regions:04EUDE/Germany
Reference:IX ZR 123/04
Court:BGH Karlsruhe
State:Urteil
Date of judgment:05/24/2005
Found at:www.bundesgerichtshof.de
Norm:InsO § 17; GmbHG § 64 Abs. 2
Basic principle:a) Eine bloße Zahlungsstockung ist anzunehmen, wenn der Zeitraum nicht überschritten
wird, den eine kreditwürdige Person benötigt, um sich die benötigten
Mittel zu leihen. Dafür erscheinen drei Wochen erforderlich, aber auch ausreichend.

b) Beträgt eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke
des Schuldners weniger als 10 % seiner fälligen Gesamtverbindlichkeiten, ist
regelmäßig von Zahlungsfähigkeit auszugehen, es sei denn, es ist bereits absehbar,
daß die Lücke demnächst mehr als 10 % erreichen wird.

c) Beträgt die Liquiditätslücke des Schuldners 10 % oder mehr, ist regelmäßig von
Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit
grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, daß die Liquiditätslücke
demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und den
Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten
ist.
Fulltext:Der Beklagte ist alleiniger Geschäftsführer und hälftiger Gesellschafter
der J. GmbH (fortan: Schuldnerin). Diese wurde von der K.
GmbH beauftragt, für ein Entgelt von - zunächst - 1.980.000 DM Konstruktionsleistungen
für die Automobilindustrie zu erbringen. Sie schaltete ihrerseits
die S. und die SW. GmbH als Subunternehmer
ein. Wegen der Abwicklung des Auftrags kam es zu einem
Rechtsstreit zwischen der Schuldnerin und K. , der am 9. September 1999
vergleichsweise wie folgt beendet wurde: Die Schuldnerin verpflichtete sich,
die vertragliche Leistung bis 14. September 1999 zur Verfügung zu stellen.
K. verpflichtete sich, an die Schuldnerin bis 15. September 1999
700.000 DM zu zahlen und bis zum 30. September 1999 weitere 700.000 DM,
von denen sie allerdings 400.000 DM sollte zurückbehalten dürfen, sofern sie
die Leistung für nicht in Ordnung befinden und deswegen eine "qualifizierte
Rüge" erheben sollte. Auf weitergehende Ansprüche von angeblich 2,6 Mio. DM
verzichtete die Schuldnerin. K. , die von ihrem Zurückbehaltungsrecht
Gebrauch machte, zahlte auf den Vergleich insgesamt 1 Mio. DM, davon
305.090,70 DM unmittelbar an eine Gläubigerin der Schuldnerin.
Die Buchhaltung der Schuldnerin ermittelte zum 9. September 1999 Verbindlichkeiten
in Höhe von 2.659.151,25 DM. Dem standen gegenüber liquide
Mittel und kurzfristig einbringliche Forderungen in Höhe von 1.122.323,04 DM.
Dabei waren die Zahlungen der K. in Höhe von 1 Mio. DM bereits
berücksichtigt. Neben diesen Aktiva waren nur noch Vorräte und Anlagevermögen
mit einem Fortführungswert von insgesamt 11.124 DM vorhanden.
Später zahlte der Beklagte an verschiedene Gläubiger 1.175.076,68 DM.
Nach seinem Vortrag stellte er für die Schuldnerin Ende Dezember 1999 wegen
"drohender Zahlungsunfähigkeit" Insolvenzantrag. Mit Beschluß vom 1. März
2000 wurde das Insolvenzverfahren wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung
eröffnet. Der Kläger wurde zum Insolvenzverwalter bestellt.
Der Kläger, welcher der Auffassung ist, die Schuldnerin sei - wie der Beklagte
gewußt habe - bereits mit Abschluß des für sie äußerst nachteiligen Vergleichs
zahlungsunfähig und überschuldet gewesen, verlangt von dem Beklagten
nach § 64 Abs. 2 GmbHG Schadensersatz in Höhe von 600.807,17 €
(= 1.175.076,68 DM). Landgericht und Oberlandesgericht haben der Klage
- teilweise Zug um Zug gegen Abtretung etwaiger Forderungen aus Insolvenzanfechtung
- stattgegeben. Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner zugelassenen
Revision.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I.
Das Berufungsgericht hat sein Urteil darauf gestützt, nach Abschluß
des Vergleichs mit K. am 9. September 1999 sei die Schuldnerin
zahlungsunfähig gewesen. Sie habe über liquide Mittel in Höhe von
1.282.323,04 DM verfügt. Dabei sei nur die später von K. bezahlte
Summe von 1 Mio. DM zuzüglich Mehrwertsteuer, nicht jedoch der mit dem
Vorbehalt eines Zurückbehaltungsrechts versprochene - und bis heute nicht
bezahlte - Betrag von 400.000 DM (netto) zu berücksichtigen gewesen. Diesen
liquiden Mitteln hätten nach eigener Darstellung des Beklagten fällige Verbindlichkeiten
von 1.411.627,33 DM gegenübergestanden. Die danach vorhandene
Unterdeckung von 129.304,29 DM - dies entspreche 9,2 % der Verbindlichkeiten
- sei nicht unwesentlich.

II.
Diese Ausführungen halten im Ergebnis einer rechtlichen Überprüfung
stand.

1. Der Begriff der Zahlungsunfähigkeit in § 64 GmbHG kann nicht anders
verstanden werden als in § 17 InsO. Denn für den Beginn des den Geschäftsführer
treffenden Zahlungsverbots genügt in objektiver Hinsicht die bestehende
Insolvenzreife (vgl. BGHZ 143, 184, 185; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG
16. Aufl. § 64 Rn. 1).

a) Nach früherem Recht setzte der Konkursgrund der Zahlungsunfähigkeit
(§ 102 KO) voraus, daß der Schuldner dauernd unvermögend war, seine
Zahlungsverpflichtungen im wesentlichen zu erfüllen (RG JW 1934, 841; BGHZ
118, 171, 174; BGH, Urt. v. 22. November 1990 - IX ZR 103/90, ZIP 1991, 39,
40; v. 11. Juli 1991 - IX ZR 230/90, ZIP 1991, 1014; BGHSt 31, 32). Dabei wurden
die verfügbaren Mittel zu den insgesamt fälligen Zahlungsverbindlichkeiten
ins Verhältnis gesetzt. Es mußte ermittelt werden, ob die Zahlung oder die
Nichtzahlung Regel oder Ausnahme war (Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 30
Rn. 28; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 102 Rn. 2a). Im Schrifttum wurde Zahlungsunfähigkeit
angenommen, wenn 10 % bis 25 % der fälligen Forderungen
ungedeckt waren (vgl. die Nachweise bei Kuhn/Uhlenbruck, aaO).

b) Nach § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO ist der Schuldner zahlungsunfähig,
wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Auf die
Merkmale der "Dauer" und der "Wesentlichkeit" hat der Gesetzgeber der Insolvenzordnung
bei der Umschreibung der Zahlungsunfähigkeit verzichtet (vgl.
Himmelsbach/Thonfeld NZI 2001, 11 f; Gottwald/Huber, Insolvenzrechts-Handbuch
2. Aufl. § 6 Rn. 6). Nach der Gesetzesbegründung (Begr. zu § 20 und § 21
RegE, BT-Drucks. 12/2443 S. 114) versteht es sich von selbst - und braucht
deshalb nicht besonders zum Ausdruck gebracht zu werden -, daß eine vorübergehende
Zahlungsstockung keine Zahlungsunfähigkeit begründet. Andererseits
hielt man es für untunlich, das Erfordernis der andauernden Unfähigkeit
zur Erfüllung der fälligen Zahlungspflichten zu betonen, weil dies als Bestätigung
der verbreiteten Neigung hätte verstanden werden können, den Begriff
der Zahlungsunfähigkeit stark einzuengen und damit eine etwa auch über Wochen oder sogar Monate fortbestehende Illiquidität zur rechtlich unerheblichen
Zahlungsstockung zu erklären. Eine solche Auslegung würde nach der Gesetzesbegründung
das Ziel einer rechtzeitigen Verfahrenseröffnung erheblich gefährden.
Ferner ist der Gesetzgeber davon ausgegangen (Begr. zu § 20 und
§ 21 RegE, aaO), daß "ganz geringfügige Liquiditätslücken außer Betracht bleiben
müssen". Es erscheine jedoch "nicht gerechtfertigt, Zahlungsunfähigkeit
erst anzunehmen, wenn der Schuldner einen bestimmten Bruchteil der Gesamtsumme
seiner Verbindlichkeiten nicht mehr erfüllen kann".

c) Demgemäß wird verbreitet davon ausgegangen, zahlungsunfähig sei
ein Schuldner, wenn ihm die Erfüllung der fälligen Zahlungspflichten wegen eines
objektiven, kurzfristig nicht zu behebenden Mangels an Zahlungsmitteln
nicht möglich sei. Um dies festzustellen, werden im Rahmen einer Liquiditätsbilanz
die aktuell verfügbaren und kurzfristig verfügbar werdenden Mittel in Beziehung
gesetzt zu den an demselben Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten
(Harz ZInsO 2001, 193, 196; MünchKomm-InsO/Eilenberger,
§ 17 Rn. 10; HK-InsO/Kirchhof, 3. Aufl. § 17 Rn. 24; Gottwald/Huber, aaO § 47
Rn. 10). Zahlungsunfähig ist danach auch ein Schuldner, der nur einen Gläubiger
hat und außerstande ist, diesen zu befriedigen (HK-InsO/Kirchhof, aaO § 17
Rn. 19; Nerlich/Römermann/Mönning, InsO § 17 Rn. 17; vgl. ferner BGHZ 149,
178, 185). Eine Quote zum Ausscheiden "ganz geringfügiger Liquiditätslücken"
wird teilweise ganz abgelehnt (Temme, Die Eröffnungsgründe der Insolvenzordnung
1997 S. 35 ff; Bieneck Strafverteidiger 1999, 43, 44; Niesert ZInsO
2001, 738 f; MünchKomm-InsO/Eilenberger, § 17 Rn. 15, 22; Uhlenbruck, InsO
12. Aufl. § 17 Rn. 10; Kübler/Prütting/Pape, InsO § 17 Rn. 13; FK-InsO/
Schmerbach, 3. Aufl. § 17 Rn. 21; Braun/Kind, InsO 2. Aufl. § 17 Rn. 11; wohl
auch Breutigam/Blersch/Goetsch, InsO § 17 Rn. 16). Andere halten für "ganz
geringfügig" eine Quote von unter 5 % (AG Köln NZI 2000, 89, 91; Hess/Weis/
Wienberg, InsO 2. Aufl. § 17 Rn. 17; Smid, Grundzüge des Insolvenzrechts
4. Aufl. S. 71; Nerlich/Römermann/Mönning, aaO § 17 Rn. 18), unter 10 % (HKInsO/
Kirchhof, § 17 Rn. 20), bis zu 20 % (Haarmeyer/Wutzke/Förster, Handbuch
zur Insolvenzordnung 3. Aufl. Kap. 1 Rn. 85) oder bis zu 25 % (LG Augsburg
DZWIR 2003, 304; Harz ZInsO 2001, 193, 196). Vereinzelt wird auch eine
Rückkehr zum Begriff der Zahlungsunfähigkeit nach der Konkursordnung befürwortet
(Himmelsbach/Thonfeld aaO S. 15). Der Bundesgerichtshof hatte bislang
keinen Anlaß, sich zu diesen Fragen zu äußern (vgl. BGHZ 149, 178, 187).

2. Nach Auffassung des Senats ist daran festzuhalten, daß eine Zahlungsunfähigkeit,
die sich voraussichtlich innerhalb kurzer Zeit beheben läßt,
lediglich als Zahlungsstockung gilt und keinen Insolvenzeröffnungsgrund darstellt
(Uhlenbruck, aaO § 17 Rn. 9; Kübler/Prütting/Pape, aaO § 17 Rn. 11; HKInsO/
Kirchhof, § 17 Rn. 18; Hess/Weis/Wienberg, aaO § 17 Rn. 2; Scholz/
K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. § 64 Rn. 11 f; Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG
6. Aufl. § 63 Rn. 26; a.A. Münchkomm-InsO/Eilenberger, § 17 Rn. 22; Nerlich/
Römermann/Mönning, aaO § 17 Rn. 14; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG
16. Aufl. § 64 Rn. 9).

a) Der Zeitraum, innerhalb dessen die Zahlungsstockung beseitigt sein
muß, andernfalls sie als Zahlungsunfähigkeit behandelt wird, ist unter der Geltung
der Konkursordnung und der Gesamtvollstreckungsordnung auf etwa einen
Monat begrenzt worden (BGHZ 149, 100, 108; BGH, Urt. v. 3. Dezember
1998 - IX ZR 313/97, WM 1999, 12, 14; v. 4. Oktober 2001 - IX ZR 81/99, WM
2001, 2181, 2182). Der Gesetzgeber der Insolvenzordnung wollte diesen Zeitraum
verkürzen (vgl. oben 1 b sowie BGHZ 149, 178, 187). Als Zahlungsstockung
ist deshalb nur noch eine Illiquidität anzusehen, die den Zeitraum nicht
überschreitet, den eine kreditwürdige Person benötigt, um sich die benötigten
Mittel zu leihen (HK-InsO/Kirchhof, aaO § 17 Rn. 18; FK-InsO/Schmerbach,
aaO § 17 Rn. 17). Eine Frist von einem Monat (für deren Beibehaltung Gottwald/
Huber, aaO § 47 Rn. 9) oder gar von drei Monaten (dafür Harz ZInsO
2001, 193, 197) ist hierfür zu lang. Wieder andere halten eine Zahlungsstockung
bereits jenseits einer Frist von ein bis zwei Wochen nicht mehr für gegeben
(Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO Kap. 1 Rn. 86). Dies erscheint zu kurz.
Als Zeitraum für die Kreditbeschaffung sind zwei bis drei Wochen erforderlich,
aber auch ausreichend (LG Bonn ZIP 2001, 346; Burger/Schellberg BB 1995,
261, 262 f, 567; Temme aaO S. 30; Uhlenbruck, aaO § 17 Rn. 9, 18; Kübler/
Prütting/Pape, aaO § 17 Rn. 11; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 17 Rn. 18; FK-InsO/
Schmerbach, aaO § 17 Rn. 17; Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 63 Rn. 27). Die
Vorschrift des § 64 Abs. 1 Satz 1 GmbHG zeigt, daß das Gesetz eine Ungewißheit
über die Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft längstens
drei Wochen hinzunehmen bereit ist (Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh,
GmbHG 17. Aufl. § 64 Rn. 5; Niesert ZInsO 2001, 735, 738 f).
Zwar werden im Hinblick auf die Vorschrift des § 286 Abs. 3 BGB n.F.
systematische Bedenken gegen eine derartige Verkürzung der Frist erhoben
(Himmelsbach/Thonfeld NZI 2001, 11, 13 noch zu § 284 Abs. 3 BGB a.F.; dagegen
Braun/Kind, aaO § 17 Rn. 16). Es gehe nicht an, einen Schuldner, der
noch nicht einmal in Verzug sei, als zahlungsunfähig zu behandeln mit der Konsequenz,
daß der Gläubiger einen Insolvenzantrag stellen könne (§ 14 InsO)
und - falls Schuldnerin eine GmbH sei - deren Geschäftsführung einen solchen
stellen müsse (§ 64 Abs. 1 GmbHG). Diese Bedenken erscheinen jedoch nicht
stichhaltig. Daß über den Insolvenzantrag eines Gläubigers früher als dreißig
Tage nach Fälligkeit seiner Forderung entschieden wird, erscheint bereits wenig
lebensnah. Zudem bezeichnet § 286 Abs. 3 BGB n.F. den spätesten Zeitpunkt
des Verzugseintritts und läßt eine frühere Herbeiführung durch Mahnung unberührt.
Für einen GmbH-Geschäftsführer, der zu prüfen hat, ob er Auszahlungen
vornehmen darf, obwohl er für seine Gesellschaft eine kurzfristig nicht zu beseitigende
Liquiditätslücke ermittelt hat, muß die Frage, ob sich die Gesellschaft
mit der Begleichung der fälligen Verbindlichkeiten bereits in Verzug befindet,
ohnehin bedeutungslos sein.

b) Die Frage, ob noch von einer vorübergehenden Zahlungsstockung
oder schon von einer endgültigen Zahlungsunfähigkeit auszugehen ist, muß
allein aufgrund der objektiven Umstände beantwortet werden (vgl. HK-InsO/
Kirchhof, aaO § 17 Rn. 19; Nerlich/Römermann/Mönning, aaO § 17 Rn. 30).
Soweit die Haftung des Geschäftsführers für von ihm nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit
vorgenommene Zahlungen zu beurteilen ist, muß allerdings auf der
subjektiven Seite das Verschulden hinzukommen (§ 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG).
Entscheidend ist hier, ob im Zeitpunkt der Zahlung bei Anwendung der Sorgfalt
eines ordentlichen Geschäftsmannes die Insolvenzreife der Gesellschaft für den
Geschäftsführer nicht erkennbar ist, wobei diesen allerdings die volle Darlegungs-
und Beweislast trifft (BGHZ 143, 184, 185; BGH, Urt. v. 1. März 1993
- II ZR 61/92, WM 1994, 1030, 1031). Wenn dieser erkennt, daß die GmbH zu
einem bestimmten Stichtag nicht in der Lage ist, ihre fälligen und eingeforderten
Verbindlichkeiten vollständig zu bedienen, jedoch aufgrund einer sorgfältigen
und gewissenhaften Prüfung der Meinung sein kann, die GmbH werde vor Erreichen
des Zeitpunkts, bei dem eine Zahlungsstockung in eine Zahlungsunfähigkeit
umschlägt - also binnen drei Wochen -, sämtliche Gläubiger voll befriedigen
können, darf er innerhalb dieses Zeitraums, solange sich seine Prognose
nicht vorzeitig als unhaltbar erweist, Zahlungen, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen
Kaufmanns vereinbar sind (vgl. § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG), an
Gläubiger leisten, ohne die Haftung befürchten zu müssen. Müßte er anstehende
Zahlungen zurückhalten, bis die Zahlungsfähigkeit insgesamt wieder hergestellt ist,
würde er dadurch die Geschäftsbeziehungen zu den betreffenden
Gläubigern, auf deren Fortführung der Betrieb der Schuldnerin mehr denn je
angewiesen ist, gefährden. Auch läge eine Zahlungseinstellung vor, mit welcher
der Geschäftsführer möglicherweise Eröffnungsanträge der Gläubiger (§ 14
InsO) herausfordern würde. Ist die Zahlungsfähigkeit nach Ablauf der Frist noch
nicht wieder hergestellt, darf er - weil nunmehr die endgültige Zahlungsunfähigkeit
fest steht - nur noch solche Zahlungen leisten, welche die Insolvenzmasse
nicht schmälern oder erforderlich sind, um das Unternehmen für die Zwecke
des Insolvenzverfahrens zu erhalten (Michalski/Nerlich, GmbHG 2002 § 64
Rn. 46).
Für die Prognose, die der Geschäftsführer anstellen muß, sobald bei einer
Liquiditätsbilanz eine Unterdeckung festzustellen ist, und die er bei jeder
vorzunehmenden Zahlung kontrollieren muß, sind die konkreten Gegebenheiten
in bezug auf den Schuldner - insbesondere dessen Außenstände, die Bonität
der Drittschuldner und die Kreditwürdigkeit des Schuldners -, auf die Branche
und die Art der fälligen Schulden zu berücksichtigen (Burger/Schellberg BB
1995, 261, 263; Kübler/Prütting/Pape, aaO § 17 Rn. 11; FK-InsO/Schmerbach,
aaO § 17 Rn. 17).

3. Demgegenüber ist die Ansicht abzulehnen, zahlungsunfähig sei ein
Schuldner generell bereits dann, wenn er seine fälligen Verbindlichkeiten nicht
- binnen der dreiwöchigen Frist (dazu oben 2) - zu 100 % erfüllen kann.

a) Zwar spräche für diese strenge Lösung der Vorzug der begrifflichen
Klarheit. Sie wäre zudem im Interesse der Rechtssicherheit. So könnte sich der
Geschäftsführer der Schuldner-GmbH aufgrund der von ihm aufzustellenden Liquiditätsbilanz
und der von ihm zu verlangenden Zukunftsprognose ohne weiteres Klarheit verschaffen, wann er gemäß § 64 Abs. 1 Satz 1 GmbHG Insolvenzantrag
stellen muß, nämlich in jedem Falle einer länger als drei Wochen währenden,
noch so geringen Unterdeckung. Verhindert eine insgesamt gesehen
geringfügige Unterdeckungsquote die Annahme der Zahlungsunfähigkeit, kann
dies die konkret von der Unterdeckung betroffenen Gläubiger auch erheblich
benachteiligen, weil sie nicht mit Aussicht auf Erfolg einen Insolvenzantrag stellen
können. Ein Unternehmen, das dauerhaft eine - wenngleich geringfügige -
Liquiditätslücke aufweist, erscheint auch nicht erhaltungswürdig.

b) Indes überwiegen die Gründe, einen Schuldner, der seine Verbindlichkeiten
bis auf einen geringfügigen Rest bedienen kann, nicht als zahlungsunfähig
anzusehen.

aa) Zum einen wollte - wie bereits dargelegt (oben 1 b) - auch der Gesetzgeber
"ganz geringfügige Liquiditätslücken" für die Annahme einer Zahlungsunfähigkeit
nicht ausreichen lassen. Es gibt keine hinreichenden Anhaltspunkte
dafür, daß er die zu tolerierende Lücke nicht auch quantitativ, sondern
lediglich zeitlich - im Sinne einer bloßen Zahlungsstockung - verstanden hat.

bb) Ein Insolvenzverfahren soll immer - aber auch erst - dann eingeleitet
werden, wenn die Einzelzwangsvollstreckung keinen Erfolg mehr verspricht und
nur noch die schnellsten Gläubiger zum Ziele kommen, die anderen hingegen
leer ausgehen, eine gleichmäßige Befriedigung somit nicht mehr erreichbar ist.
Je geringer der Umfang der Unterdeckung ist, desto eher ist es den Gläubigern
zumutbar, einstweilen zuzuwarten, ob es dem Schuldner gelingen wird, die volle
Liquidität wieder zu erlangen. Das Geschäftsleben ist in weiten Teilen dadurch
gekennzeichnet, daß Phasen mit guter Umsatz- und Ertragslage und
Rückschläge sich abwechseln. Insbesondere mittelständische Unternehmen mit
geringer Eigenkapitalausstattung, etwa Handwerksbetriebe, sind oft darauf angewiesen,
daß Kundenzahlungen vollständig und zeitnah erfolgen. Wird ein
größerer Auftrag nicht bezahlt, kann dies eine Liquiditätskrise auslösen. Je kleiner
die Liquiditätslücke ist, desto begründeter ist die Erwartung, daß es dem
Schuldner gelingen wird, das Defizit in absehbarer Zeit zu beseitigen - sei es
durch eine Belebung seiner Geschäftstätigkeit, sei es durch die anderweitige
Beschaffung neuer flüssiger Mittel, sei es durch Einigung mit Gläubigern -, also
die Zahlungsfähigkeit wieder zu erlangen (so bereits Burger/Schellberg BB
1995, 261, 263; FK-InsO/Schmerbach, aaO § 17 Rn. 2; Scholz/K. Schmidt, § 64
Rn. 13). In einem solchen Fall brächte die Insolvenzeröffnung den Gläubigern
keinen Vorteil, insbesondere keine schnellere und betragsmäßig höhere Befriedigung
(Himmelsbach/Thonfeld aaO S. 15; Zweifel am Rechtsschutzinteresse
des antragstellenden Gläubigers äußern auch Nerlich/Römermann/Mönning,
aaO § 17 Rn. 18).
Zwar wird die Auffassung vertreten, wenn ein Schuldner geringe Forderungen
nicht mehr ausgleichen könne, so sei er erst recht außerstande, größere
Beträge zu zahlen (Uhlenbruck, aaO § 17 Rn. 10; Pape/Uhlenbruck, Insolvenzrecht
2002 Rn. 300; Beck/Depré, Praxis der Insolvenz 2003 S. 216). Diese Erwägung
ist unzutreffend. Ein Schuldner, der - beispielsweise - zu 90 % oder
mehr liquide ist, vermag durchaus auch hohe Forderungen zu befriedigen.

cc) Einen Insolvenzgrund auch bereits bei sehr kleinen Liquiditätslücken
anzunehmen, verbietet sich schließlich im Interesse des Schuldners. Sofern
seine Auftragslage gut ist und künftig mit anderen Zahlungseingängen gerechnet
werden kann, wäre es unangemessen, wenn er wegen einer vorübergehenden
Unterdeckung von wenigen Prozent, die nicht binnen drei Wochen (vgl.
oben 2) beseitigt werden kann, Insolvenz anmelden müsste. Der damit verbundene
Eingriff in grundrechtlich geschützte Positionen (Art. 12, 14 GG) wäre unter
dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit bedenklich (Himmelsbach/Thonfeld
aaO S. 15).

dd) Gesamtwirtschaftliche Erwägungen bestätigen dieses Ergebnis. In
bestimmten Branchen sind regelmäßig saisonale Flauten zu überbrücken, die
teilweise mehrere Monate andauern (Himmelsbach/Thonfeld aaO S. 11). Als
Beispielsfälle sind insbesondere die Bauwirtschaft, der Fremdenverkehr und die
Hersteller typischer Saisonartikel (etwa Bademoden, Wintersportgeräte und
- bekleidung) zu nennen. Wer sich auf einem derartigen Wirtschaftssektor als
Anbieter betätigt, muß immer wieder mit Liquiditätsengpässen rechnen. Er darf
jedoch normalerweise mit einer wirtschaftlichen Erholung rechnen, sobald die
Saison wieder angelaufen ist. Müßte er trotzdem, sobald die Grenze der Zahlungsstockung
überschritten ist (dazu oben 2), selbst bei prozentual geringfügiger
Liquiditätslücke Insolvenz anmelden, würde dies in manchen Wirtschaftszweigen
zu erheblichen Problemen führen.

4. Um die Praxis in die Lage zu versetzen, den Begriff der "geringfügigen
Liquiditätslücke" zu handhaben, kann auf eine zahlenmäßige Vorgabe nicht völlig
verzichtet werden.

a) Allerdings hat der Gesetzgeber mit Recht davor gewarnt, "Zahlungsunfähigkeit
erst anzunehmen, wenn der Schuldner einen bestimmten Bruchteil
der Gesamtsumme seiner Verbindlichkeiten nicht mehr erfüllen kann". Dies
spricht jedoch nur dagegen, eine starre zahlenmäßige Grenze einzuführen, die
automatisch über das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit entscheidet. Eine starre
Grenze hätte auch der Gesetzgeber einführen können. Da er davon abgesehen hat,
wollte er offensichtlich für die Rechtsanwendung eine gewisse Flexibilität
ermöglichen.
Würde beispielsweise angenommen, bei einer Unterdeckung von weniger
als einem bestimmten Vomhundertsatz läge keine Zahlungsunfähigkeit vor,
beim Erreichen dieses Vomhundertsatzes jedoch stets, bliebe unberücksichtigt,
daß derartige Quoten für sich allein genommen keine abschließende Bewertung
eines wirtschaftlich komplexen Sachverhalts wie der Zahlungsunfähigkeit erlauben.
Bei einem Unternehmen, dem im Hinblick auf seine Auftrags- und Ertragslage
eine gute Zukunftsprognose gestellt werden kann, hat eine momentane
Liquiditätsunterdeckung in Höhe jenes Vomhundertsatzes eine ganz andere Bedeutung
als bei einem solchen, dem für die Zukunft ein weiterer geschäftlicher
Niedergang prophezeit werden muß.
Daher kommt die Einführung eines prozentualen Schwellenwerts nur in
der Form in Betracht, daß sein Erreichen eine widerlegbare Vermutung für die
Zahlungsunfähigkeit begründet.

b) Der Senat hält es für angemessen, den Schwellenwert bei 10 % anzusetzen.
Ein höherer Wert ließe sich mit der Absicht des Gesetzgebers, die Anforderungen
an die Annahme der Zahlungsunfähigkeit abzusenken, schwerlich
vereinbaren. Andererseits wäre ein niedrigerer Schwellenwert als 10 % - in
Betracht kommt dann nur noch 5 % - dem rigorosen "Null-Toleranz-Prinzip" zu
sehr angenähert, um noch praktische Wirkungen entfalten zu können.
Liegt eine Unterdeckung von weniger als 10 % vor, genügt sie allein nicht
zum Beleg der Zahlungsunfähigkeit. Wenn diese gleichwohl angenommen werden
soll, müssen besondere Umstände vorliegen, die diesen Standpunkt stützen. Ein solcher Umstand kann auch die auf Tatsachen gegründete Erwartung
sein, daß sich der Niedergang des Schuldner-Unternehmens fortsetzen wird.
Geht es um die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, muß das Insolvenzgericht
im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht (§ 5 Abs. 1 Satz 1 InsO) solche Umstände
feststellen. Geht es um die Geschäftsführerhaftung nach § 64 GmbHG,
muß die Gesellschaft, die den Geschäftsführer in Anspruch nimmt, oder deren
Insolvenzverwalter die besonderen Umstände vortragen und beweisen.
Beträgt die Unterdeckung 10 % oder mehr, muß umgekehrt im Rahmen
des § 64 GmbHG der Geschäftsführer der Gesellschaft - falls er meint, es sei
doch von einer Zahlungsfähigkeit auszugehen - entsprechende Indizien vortragen
und beweisen. Dazu ist in der Regel die Benennung konkreter Umstände
erforderlich, die mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erwarten lassen,
daß die Liquiditätslücke zwar nicht innerhalb von zwei bis drei Wochen
- dann läge nur eine Zahlungsstockung vor -, jedoch immerhin in überschaubarer
Zeit beseitigt werden wird. Im Zusammenhang mit einem Gläubigerantrag
(§ 14 InsO) muß sich der Schuldner auf diese Umstände berufen, und das Insolvenzgericht
hat sie festzustellen (§ 5 Abs. 1 Satz 1 InsO).
Je näher die konkret festgestellte Unterdeckung dem Schwellenwert
kommt, desto geringere Anforderungen sind an das Gewicht der besonderen
Umstände zu richten, mit denen die Vermutung entkräftet werden kann. Umgekehrt
müssen umso schwerer wiegende Umstände vorliegen, je größer der Abstand
der tatsächlichen Unterdeckung von dem Schwellenwert ist.

5. Gemessen an diesen Grundsätzen ist das Ergebnis des Berufungsgerichts
nicht zu beanstanden. Die mindestens 9,2 %-ige Unterdeckung und eine
auf unstreitige Tatsachen gegründete schlechte Zukunftsprognose rechtfertigen
zusammen die Annahme, daß die Schuldnerin bereits mit Abschluß des für sie
ruinösen Vergleichs am 9. September 1999 zahlungsunfähig war. Dies war für
den Beklagten erkennbar; zumindest hat er das Gegenteil nicht bewiesen.

a) Die Zukunftsaussichten für die Schuldnerin waren bereits am 9. September
1999 sehr schlecht. In diesem Zusammenhang rügt die Revision vergeblich
die Nichterhebung des angebotenen Sachverständigenbeweises. Der
Beweis war für die Vertretbarkeit einer von dem Beklagten vorgenommenen
positiven Fortführungsprognose angetreten und betraf die Frage der Überschuldung.
Darauf hat das Berufungsgericht seine Entscheidung jedoch nicht
gestützt.
Der Kläger hat geltend gemacht, der Beklagte habe überhaupt keine positive
Zukunftsprognose erstellt. Dabei gewinnt die unstreitige Tatsache Bedeutung,
daß der Beklagte Ende September 1999 Kunden der Schuldnerin angedroht
hat, wenn sie nicht mit einer Reduzierung ihrer Forderungen um 35 %
einverstanden seien, müsse die Schuldnerin "schließen" und "Konkurs" anmelden.
Nicht vorgetragen ist - was Sache des Beklagten gewesen wäre -, daß
sich bis zu dem Tage im Dezember 1999, an dem der Beklagte die Eröffnung
des Insolvenzverfahrens beantragt hat, eine der Schuldnerin nachteilige Entwicklung
ergeben hat, die nicht bereits am 9. September 1999 abgeschlossen
oder zumindest deutlich erkennbar war.
b) Auf der Passivseite war damit zu rechnen, daß zu den Verbindlichkeiten,
die nach der Berechnung des Berufungsgerichts zu einer Unterdeckung
von 9,2 % geführt haben, zumindest noch eine solche gegenüber SW. hinzukommen
würde. Deren Rechnungen hatte die Schuldnerin in ihrer Summenund
Saldenliste per 31. August 1999 berücksichtigt. In der an den Mitgesellschafter B. gerichteten Prüfbitte vom 14. September 1999 hatte der Beklagte
vorgesehen, daß etwa noch verfügbare Mittel im Verhältnis 2/3 zu 1/3 auf SW.
und S. aufgeteilt werden sollten. Noch im Januar 2000 - also nach dem von
ihm gestellten Insolvenzantrag, der angeblich durch die schlechte Arbeit der
Subunternehmer verursacht sein soll - hat der Beklagte erklärt, die Forderungen
der SW. seien wenigstens in Höhe von 350.000 DM berechtigt. Der Kläger hat
die Forderungen der SW. in Höhe von über 800.000 DM zur Tabelle anerkannt.
Ferner war damit zu rechnen, daß auch S. , dessen Rechnungen am
9. September 1999 noch nicht vollständig vorlagen, nicht ohne weiteres auf seine
Forderungen verzichten würde. Diese haben inzwischen in Höhe von ca.
953.000 DM Aufnahme in die Tabelle gefunden.

c) Der Kläger hat dargetan, daß auf der Aktivseite in absehbarer Zeit
nicht mit erheblichen zusätzlichen Einnahmen zu rechnen war.
Das Berufungsgericht hat mit näherer Begründung ausgeführt, am
9. September 1999 sei nicht zu erwarten gewesen, daß K. den Teilbetrag
von 400.000 DM nebst Mehrwertsteuer zum Fälligkeitszeitpunkt 30. September
1999 zahlen werde. Dies wird von der Revision nicht angegriffen und
läßt auch keinen Rechtsfehler erkennen. Daß die Aussichten auf Erhalt des
Teilbetrages besser zu beurteilen gewesen seien, wenn der Prognosezeitraum
über den 30. September 1999 hinaus erstreckt worden wäre, macht die Revision
- zu Recht - nicht geltend.
Der Vortrag des Beklagten, es hätten noch Bestellungen der V.
vom 22. August und 22. September 1999 im Umfang von 1,4 Mio. DM vorgelegen,
ist nicht erheblich. Es kann allenfalls vom Abschluß einer Rahmenvereinbarung
ausgegangen werden. Ob sich dieser Kontakt durch Abruf bestimmter Leistungen zu einem vergütungspflichtigen Auftrag verdichten würde, war
damals nicht abzusehen. Dazu fehlt auch jeder Vortrag.
Die Behauptung des Beklagten, die Schuldnerin habe während der gesamten
Zeit zwischen dem 9. September und dem 31. Dezember 1999 ihre
Konten durchgängig im Haben geführt, die Einzahlungen hätten die Auszahlungen
überstiegen und es seien nie irgendwelche Bankdarlehen in Anspruch genommen
worden, besagt nichts über eine objektiv begründete Aussicht, die fehlende
Liquidität durch zusätzliche Geldmittel wiederzugewinnen. Der Beklagte
hat nicht dargelegt, daß er sich um Kredite bemüht habe, bevor er Insolvenzantrag
gestellt hat. Dies läßt vermuten, daß er nach der selbst als "desaströs" eingeschätzten
Abwicklung des Auftrags der K. von Kreditunwürdigkeit
ausgegangen ist.
Nicht substantiiert dargelegt hat der Beklagte, der Vergleichsschluß habe
für die Schuldnerin einen Vorsteuererstattungsanspruch in Höhe von
345.000 DM begründet. Dies wäre nur der Fall gewesen, wenn die Schuldnerin
vor dem Vergleichsschluß nicht nur offene Forderungen gegen K. in
Höhe von ca. 4 Mio. DM gebucht, sondern darauf auch bereits Umsatzsteuer an
das Finanzamt abgeführt gehabt hätte. Dies hat der Beklagte selbst nicht behauptet.
Vertragsschluss:00/00/0000
Language(s):de/german
Data input:IFF : Institut Für Finanzdienstleistungen
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    Created: 25/08/05. Last changed: 25/08/05.
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